国家工商行政管理总局商标评审委员会

关于第10154757号“丁大毛口渴了”商标

异议复审裁定书

商评字[2015]第0000032957号

申请人（原异议人）南京艾味塔餐饮管理有限公司

周  宏

委托代理人：南京中盟知识产权事务所有限公司

被申请人(原被异议人)：周民生

申请人因第10154757号“丁大毛口渴了”商标（以下称被异议商标〕异议一案，不服商标局（2013）商标异字第0000032339号裁定，于2013年11月18 日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。

申请人复审的主要理由：一、被异议商标与申请人在先的第4085711号 “ 口渴了及图”商标、第7799492号“ 口渴了KOUKELE及图”商标、第 9893918号“口渴了KOUKELE”商标、第9893920号“口渴了”商标（以下称引证商标一、二、三、四）构成类似服务上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是被申请人以不正当手段抢注申请人在先具有一定知名度和影响 力的商标的行为。三、被申请人具有侵权的一贯恶意，已申请多个与申请人商标相近的商标。四、被申请人申请注册与他人相同商标的行为若不被制止，将会扰乱正常的商标申请市场的秩序。申请人已有多个维权成功的案例。综上，被异议商标的申请注册违反了修改前《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条等的规定，应不予核准注册。

申请人向我委提交了以下主要证据：被异议商标资料；周宏及南京艾味塔餐饮管理有限公司商标资料；申请人南京艾味塔餐饮管理有限公司所获荣誉称号及社会贡献；申请人“口渴了”品牌加盟连锁店面信息及合同资料； 被申请人店面及网站大肆摹仿申请人“口渴了”系列商标材料；被申请人与申请人的往来邮件；申请人对“口渴了”系列品牌的广告投入及维权案例等证据。

被申请人答辩的主要理由：被异议商标具有独创性，与各引证商标未构成类似服务上的近似商标。申请人商标不具有高知名度，答辩人并无傍名牌、搭便车的恶意。申请人在先的维权判决不能适用本案。申请人各项主张并无有力证据予以支持。综上，被异议商标应予核准注册。

被申请人向我委提交了以下主要证据：民事判决书等。

申请人对被申请人答辩进行了质证：被申请人答辩书中所阐述的理由存在严重问题，缺乏法律依据。被申请人在本案中提交的个体执照信息是伪造的，申请人由理由推理被申请人在该商标注册程序中提供的个体执照信息也可能是伪造的。故被异议商标的申请注册违反了修改前《商标法》第四十一条的规定。

申请人向我委提交了以下主要证据：第7799492号商标异议复审裁定书；第4085711号商标被认定为南京市著名商标；“口渴了”系列引证商标的广告合同及发票资料；公证书等证据。

被申请人对申请人质证进行答辩：因工作人员疏忽，提交了错误的个体工商户营业执照。被申请人在申请注册被异议商标时，依照法律规定提交了合格合法的《个体工商户营业执照》，未违反修改前《商标法》第四十一条的规定。

被申请人向我委提交了以下主要证据：个体工商户营业执照等。

经审理査明：1、被异议商标由被申请人周民生于2011年11月7日向商标局提出注册申请，指定使用在第43类餐厅、餐馆等服务上，经商标局初步审定并公告后，被本案申请人提出异议。商标局经审理裁定，被异议商标予以核准注册。本案申请人不服，在法定期限内向我委申请复审。

2、引证商标一至四申请注册日均早于被异议商标申请注册日，核定使用在第43类餐厅、餐馆等服务上。至本案审理之时，均为有效商标。

以上事实由商标档案予以佐证。

我委认为，根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。

《商标法》第九条、《民法通则》、《反不正当竞争法》等有关规定已体现在《商标法》的相关条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：一、被异议商标与各引证商标是否构成类似服务上的近似商标；二、被异议商标是否构成对申请人在先使用并具有一定影响的商标的抢注；三、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项；四、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第四十四条第一款的规定。

一、被异议商标指定使用的“餐厅；餐馆”等服务与引证商标一至四核定使用的“餐厅；餐馆”等服务属于同一种或类似服务。被异议商标为中文 “丁大毛口渴了”，完整包含各引证商标“口渴了”部分，整体在文字构成、呼叫、外观等方面相近，使用在同一种或类似服务上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易将其识别为系列商标，从而对服务来源产生混淆误认。被异议商标与各个引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似 商标。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十条的规定。

二、《商标法》第三十二条所保护的一般为未注册商标，鉴于我委已认定被异议商标与各引证商标构成同一种或类似服务上的近似商标，基于申请人在先商标不予核准被异议商标的注册，申请人商标已获法律保护的前提下，我委对于被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定不再评述。

综上，申请人所提异议复审理由部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条、第三十六条、 修改前《中华人民共和国商标法》第三十三条第一款的规定，我委裁定如

被异议商标不予核准注册。

原被异议人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。

                                                       合议组成员：王  珊

                                                                  汤  茜

                                                                  张娜娜

【因篇幅原因本文略有删减】