近日，上海市杨浦区人民法院受理了北京中欣银宝通支付服务有限公司诉上海肯德基有限公司使用“微信支付”涉嫌构成商标侵权一案。消息一出，立刻引起各方关注。“吃瓜群众”纷纷表示：“碰瓷，绝对是碰瓷，这是醉翁之意不在酒啊！”“难道以后不能用微信支付了吗?阴谋，绝对是阴谋，肯定是某某宝干的。”“鹅厂不会坐视不管的，放心用即可。”
　　作为一名从事知识产权工作的人士，笑过之余，笔者更愿意从法律角度看待此事。因此，在本文中，笔者将从商标侵权的构成要件以及不侵权抗辩事由等维度对此案进行综合分析。

一、从商标侵权构成要件的角度分析
　　商标侵权行为本质上属于民事侵权行为。《民法通则》规定，一般民事侵权行为的构成要件包括四点：存在行为违法，有损害事实发生，行为违法和损害事实间存在因果关系以及行为人主观有过错。
　　具体到对商标侵权行为的判定，取消了行为人主观有过错这一要件。主观是否有过错只是判定赔偿时需要考虑的因素，判断侵权与否一般不予考虑。
　　(一)关于行为违法
　　《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
　　《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：一是未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；二是未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；三是销售侵犯注册商标专用权的商品的；四是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；五是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；六是故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；七是给他人的注册商标专用权造成其他损害的。(《商标法》有关商品商标的规定，适用于服务商标)
　　结合本案，笔者下面对被告行为是否具有违法性进行分析。
　　1.原告据以起诉的权利基础根据相关报道，北京中欣银宝通支付服务有限公司早在2011年5月就开始在金融服务等领域使用微信服务商标。2011年7月，北京中欣银宝通支付服务有限公司参股公司中欣安泰投资发展集团有限公司申请注册微信商标。
　　由于没有看到具体的起诉文书，笔者不能确定银宝通公司据以起诉的微信商标究竟是哪一件。不过，通过查询中国商标网，笔者发现银宝通公司及其关联公司在第36类“金融服务、组织收款、电子转账”等服务上注册的微信商标只有第9744522号商标这一件，该商标详细信息如图所示。
　　第9744522号微信商标由原注册人中欣安泰投资发展集团有限公司在2011年7月20日提出注册申请，2012年9月14日被核准注册。2013年3月28日，商标权利人由中欣安泰投资发展集团有限公司变更为北京中欣安泰投资有限公司。2015年10月23日，该商标被他人以“连续三年不使用”为由向国家工商总局商标局提出撤销申请。2016年7月29日，“撤三”流程结束，该商标被商标局裁定予以撤销。目前，该商标处于撤销复审中。
　　根据腾讯公司的声明和相关查询，笔者判断第9744522号微信商标应该就是银宝通公司据以起诉的权利基础。
　　据媒体报道，上海市杨浦区人民法院于今年10月27日受理了该案。目前，我国法院实行立案登记制。商标侵权案件在立案时，法院一般只是让原告提供商标注册证等权属文件，并不会针对商标的具体状态做深入调查。
　　因此，即使法院已经对上述纠纷进行立案，但并不代表原告占据上风。也就是说，在后续的诉讼程序中，原告的权利基础是不稳固的，法院在审判时会对原告权利基础的有效性做全面审查。
　　2.双方商标与服务近似与否的判定
　　根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在相同商品(服务)上使用相同商标的；在相同商品(服务)上使用近似商标、在类似商品(服务)上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，都构成商标侵权行为。
　　在本案中，判断原被告双方商标与服务类似与否是认定被告行为是否侵权的重要因素。
　　首先，原告商标的文字是“微信”，被告使用的标识文字是“微信支付”。根据《商标审查及审理标准》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中近似商标的认定标准，“支付”用在第36类金融服务、电子转账上显著性很弱，“微信支付”本身显著及突出部分是“微信”。因此，微信支付和微信构成近似商标争议不大。
　　其次，原告微信商标核定使用的服务项目是第36类，具体包括：分期付款的贷款，债务托收代理，银行，资本投资，组织收款，金融贷款，金融评估(保险、银行、不动产)，金融服务，金融分析，金融管理，金融咨询，融资租赁，租金托收，借款卡服务，募集慈善基金，受托管理，电子转账。被告使用“微信支付”主要是用于支付转账、收款等服务。鉴于此，原告微信商标核定使用的服务项目完全涵盖了被告商标实际使用的服务范围。因此，本案中认定双方服务近似也应该争议不大。
　　不过，被告虽然使用“微信支付”进行收款，但其本身提供的并不是金融服务，而是餐饮服务。笔者认为，法院在审理此案时应该会对被告这种使用行为的性质进行界定。
　　(二)关于损害事实
　　商标权是一种无形财产权，构成侵权行为必须要有损害事实发生。这里的损害可以是有形损害，也可以是无形损害。例如，无论是财产损失还是商誉损失都属损害事实。
　　根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，原告对是否产生损害事实负有举证责任。在本案中，笔者认为，原告举证不太容易。
　　(三)关于行为违法和损害事实间的因果关系
　　这里所说的因果关系不仅包括直接因果关系(直接侵权)，还包括间接因果关系(间接侵权)。在直接侵权情形中，侵权行为与损害事实之间一般是一种必然联系；在间接侵权情形中，侵权行为与损害事实之间不产生直接联系，也就是说侵权行为并不必然导致权利人损害事实的发生，而只是为这一事实的发生提供必要的条件。
　　在本案中，对这种因果关系是否存在，原告同样负有一定举证责任。

二、从不侵权抗辩事由的角度分析
　　在商标侵权案件中，被告可以从多个角度进行抗辩。具体到本案，笔者认为被告的抗辩可以从以下几点着手：
　　(一)针对原告权利基础不稳定提出中止诉讼
　　对商标侵权案何种情形下应当中止诉讼，我国现行法律并无明确规定，实践中各地法院做法也各有不同。
　　《商标法》第六十二条第三款对工商行政查处程序中的“中止”情形进行了规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。”
　　北京市高级人民法院在2006年印发的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中指出：“在商标侵权案件中，被告向国家商标行政主管机关请求撤销原告主张权利的注册商标的，一般不中止诉讼。但被告依据商标法第四十一条的规定请求撤销该注册商标，并有充分的证据或者理由否定该注册商标的效力的，可以中止诉讼。”
　　本案中，原告的权利基础为第9744522号微信商标。如前文所述，该商标在法院受理案件之前，已经被商标局在“撤三”程序中撤销，目前正处在撤销复审中，其最后命运很可能在撤销复审中被裁定撤销。
　　因此，笔者认为，如果被告提出中止诉讼申请并列出合理理由，法院有可能会中止诉讼程序。这一方面是因为原告的商标权利状态不稳定；另一方面则是因为这起案件的裁判结果对整个支付行业具有重要影响，微信支付目前已经应用于人们生活的方方面面，法院的审理判决必须非常慎重。
　　(二)以“非商标性使用”“正当使用”抗辩
　　在商标侵权诉讼中，如果原告的权利基础稳固，没有可以攻破的地方，被告则只能寻求其他抗辩理由。其中，以“非商标性使用”“正当使用”进行抗辩尤为重要。
　　《商标法》及其他法律法规并没有对“非商标性使用”“正当使用”的概念作出明确规定。不过，在司法审判中，法院一般会对被告的商标使用行为是否属于“《商标法》意义上的使用”作出认定，并以此作为判断其是否侵权的前提条件。
　　《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
　　《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确，正当使用商标标识行为的构成要件包括：使用出于善意，不是作为自己商品的商标使用，使用只是为了说明或者描述自己的商品。该《解答》同时指出，满足上述要件的6种行为属于正当使用商标标识的行为，分别是：(1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；(2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；(3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；(4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；(5)使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；(6)其他属于正当使用商标标识的行为。
　　在本案中，被告可以表示，其使用“微信支付”并不是将其作为商标使用，而是与“支付宝”等工具一样，仅仅表示一种支付方式。与之相应，消费者在看到“微信支付”时，不会将其作为商标识别，“微信支付”不能起到区分商品或服务来源的作用。因此，被告使用“微信支付”不属于“《商标法》意义上的使用”，而属于“非商标性使用”。
　　另外，被告可以以“微信支付”已经成为电子支付领域约定俗成的通用名称，其使用“微信支付”是正当、合理使用为由进行不侵权抗辩——自腾讯公司推出该功能以来，微信支付已经渗透到人们生活的各个方面，相关公众已经习惯于用微信支付指代一种支付方式。
　　在笔者看来，上述两点抗辩理由是很有可能被法院采纳的。
　　(三)强调使用行为不具有混淆可能性
　　“混淆”是《商标法》中的重要概念，只有发生了混淆，才会导致商标侵权行为的发生。使商标权利人各自的商标专用权范围具有清晰的边界，保护消费者不产生混淆是《商标法》的法理基础之一；我国现行的商标侵权判断标准，也主要以混淆理论为依据；而《与贸易有关的知识产权协议》则将“混淆可能性”作为构成商标侵权行为的一个独立构成要件。
　　在商标侵权案件中，“混淆可能性”和“商标性使用”“商标相同或近似”“商品(服务)相同或类似”一起成为判断某行为是否构成商标侵权的重要标准。
　　在本案中，被告仅仅将微信支付作为一种收款工具，其所实现的功能与传统现金交易是一样的。被告本身提供的是餐饮服务，而不是金融服务，微信支付只是其餐饮服务中的一个环节。同时，微信支付已经被广大消费者所使用和熟悉，足以与原告的微信商标区别开来，两者不存在混淆的可能性。
　　上述分析只是笔者的一隅之见，此案最终诉讼结果如何目前还无法判断，“吃瓜群众”只能静待法院审理。
　　最后，值得一提的是，腾讯公司微信支付团队此前已经正式对此事作出回应：任何商家因为使用微信支付被起诉商标侵权，微信支付团队都将全力支持合作商家并承担全部责任，请所有合作商家放心使用。笔者认为，作为世界顶级商业公司，腾讯公司在微信商标战略制定和商标布局上还应更加慎重、主动，切实践行“产品未动、商标先行”的商标发展理念。

□王金华

文章来源：这个工商报

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